Incumplimientos y omisiones de la propuesta de adecuación (aprobada por @Afscadigital) de DirecTV Argentina a la #leydemedios, por Alejandro Pereyra

11 06 2013

A continuación, el análisis del abogado Alejandro Pereyra (candidato propuesto por el FAP al directorio del Afsca, impugnado por el kirchnerismo y rechazado por la presidenta Cristina Kirchner) sobre la propuesta de adecuación a la ley de medios hecha por DirecTV Argentina y aprobada por el directorio de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (Afsca) en la reunión del 6 de mayo de 2013.


De la compulsa del expediente surgen básicamente seis cuestiones:
I.- Vinculaciones societarias cruzadas;
II.- Aplicación de los alcances de art. 25 inc. e) y 54 de la ley de medios a DirecTV;
III.- Defensa de la Competencia,
IV.- Aplicación en cuanto al criterio del 35 % del mercado en el ámbito de los abonados satelitales (45 de la Ley) o sumando los abonados del Cable (45 del Decreto Reglamentario);
V.- Alcances de la reciprocidad del convenio de protección de inversiones con Estados Unidos, si resulta efectivo;
VI.- Incumplimiento de derechos de antena y de producción propia de señal.

I.- Vinculaciones societarias cruzadas:
En atención a un informe general de la Afsca respecto de presunta incompatibilidad de DirecTV Argentina en su carácter de licenciataria del servicio de televisión por suscripción por soporte satelital y el hecho de que al mismo tiempo es accionista en Torneos y Competencias, productora de las señales TyC Sports y TyC Max; a resultas de lo cual DirecTV debería adecuarse a la ley de medios por incompatibilidades cruzadas a nivel nacional y por incompatibilidades cruzadas con señales; DirecTV hace un descargo el 6/12/12 (Actuación 27823) en donde básicamente sostiene:
“a) DirecTV no es accionista de Torneos y Competencias; empresa que tampoco es titular del Registro de señales TyC Sports y TyC Max; como se ha sostenido en el “informe”.
“b) DirecTV Latin America LLC es propietaria del 40% de las acciones de Torneos y Competencias, sociedad ésta que a su vez es dueña del 50% de las acciones de Tele Red Imagen SA (TRISA) empresa titular de las señales TyC Sports y TyC Max, en la que Directv Latin America LLC tiene participación accionaria indirecta, minoritaria y no controlante.
“c) DirecTV Argentina cumple con el mínimo del Art. 65.3 inc. g) de contar al menos con una señal de Producción Nacional propia; que la incompatibilidad del art. 45.1 inc. a) refiere a la posibilidad de ser titular de licencias de servicios de comunicación audiovisual y no a la posibilidad de ser titular de un registro de señal; que la limitación del art. 45.3 inc. b) refiere a la posibilidad de ser titular de registro de señal y no así a la posibilidad de ser accionista no controlante (directa o indirectamente) de la titular conforme Art. 27.
“d) Es aplicable el Acuerdo entre Argentina y Estados Unidos concerniente a la provisión de facilidades satelitales y transmisión y recepción de señales hacia y desde satélites para la provisión de servicios satelitales a usuarios de Argentina y Estados Unidos y el protocolo para transmisión y recepción de señales desde satélites para la provisión de servicios satelitales directos al hogar y servicios fijos por satélite en los Estados Unidos y la Argentina. Ambos registrados en la Secretaría de Comunicaciones el 29 de junio de 1998.
“Se concluye en esta presentación que ni DirecTV Argentina ni DirecTV Latin America LLC están obligadas a realizar adecuaciones toda vez que la primera no es accionista de Torneos y Competencias y DirecTV Latin América LLC es sólo accionista minoritaria y no controlante en Torneos y Competencias SA, a través de la cual sólo tiene una participación indirecta, menor e igualmente no controlante en TRISA, titular del registro de las señales TyC Sports y TyC Max.”

La respuesta está en el propio articulado de la ley de medios de comunicación que expresamente en el artículo 26 determinó que cualquier participación entra en análisis en los términos del artículo 45 de multiplicidad de licencias, motivo por el cual la titularidad directa o indirecta que pretende escudarse no resulta aplicable. Sin perjuicio de lo dicho, se le agrega el artículo 27 de la ley de medios donde expresamente obliga a la acreditación de todos los grados de vinculación societaria para los cual la empresa no podría escudarse en la división que pretende.

II.- Aplicación de los alcances de art. 25 inc. e) y 54 de la ley de medios a DirecTV
Toda vez que DirecTV como controlante final de DirecTV Argentina cotizaría el 100% de sus acciones en Bolsa de Comercio de Nueva York, el área de Asuntos Jurídicos de la Afsca pidió dictamen a la PTN [Procuración del Tesoro de la Nación], quien se expidió mediante Dictamen N° 10 del 16 de enero de 2013.
Asuntos Jurídicos sostiene que respecto del Art. 54, toda vez que la ley sólo se refiere a las sociedades titulares de servicios de comunicación audiovisual, y que en el caso concreto DirecTV no cotiza ningún porcentaje en la Bolsa de Valores cfr. lo señalado en informe técnico precedente, ésta cumple con la condición de admisibilidad del art. 25 inc. e) de la ley de medios.
La PTN coincide con la conclusión de Jurídicos, en cuanto que la prohibición del Inc. e) del Art. 25 y su remisión al Art. 54, referida a la apertura del capital accionario, tiene como sujeto destinatario a las sociedades licenciatarias; por lo que la cotización del 100% del capital accionario de la empresa controlante DirecTV, en la Bolsa de NY no constituiría un impedimento al trámite de adecuación a la ley de medios, correspondiente a la licenciataria (Ref.1, ver al final).
La PTN agrega, aunque no haya sido materia de consulta, que el Inc. b) del Art. 25 no puede prescindir de las cláusulas insertas en el Tratado de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre Argentina y Estados Unidos, ni de lo dispuesto en Art. 29 y su remisión a la Ley 25.750 que permite la participación en el sector de empresas extranjeras ya sea como titulares o controlantes en los casos allí previstos (Ref. 2, ver al final). No obstante establece que la Afsca tiene amplias facultades de interpretación, reglamentación, ejecución y fiscalización del régimen.

Además de las aclaraciones que se realizaron en las llamadas 1 y 2 del párrafo anterior, lo cierto es que la cotización en bolsa, sea esta en forma directa por el licenciatario, como de cualquiera de sus vinculaciones accionarias, son condenadas por el artículo 26, 27, y 29 y para eso se tiene el artículo 31 que expresamente lo determinó, que otorgue derecho a voto hasta ese porcentaje, siempre que tal porcentaje no signifique poseer directa o indirectamente el control de la voluntad societaria, y en el caso la controlante tiene el control de la licenciataria local.

III.- Defensa de la Competencia
Obra en el Expediente un Dictamen de Defensa de la Competencia Nº 685 del 2008 referido a la operación de concentración económica consistente en la compra por parte de DirecTV Latin American LLC a DLJ OFFSHORE PARTNERS III-C, CV y Sres. Frederick Arnold Vierra y Alejandro Burzaco, hasta el 40% del capital social de Torneos y Competencias SA.
Defensa de la Competencia autoriza la aprobación y entre otras cosas aconseja al Secretario de Comercio Interior, hacer saber que:
“a) deberán garantizar la libre disponibilidad de las señales TyC Sports y TyC Max en condiciones comerciales equitativas;
“b) que la Comisión de Defensa de la Competencia prestará especial atención a que no se verifiquen condiciones discriminatorias derivadas de la relación vertical entre las actividades de comercialización de las señales televisivas y servicios de televisión pagas;
“c) realizar por un plazo de dos años a partir del dictado de la Resolución de dicho funcionario, un monitoreo de variables relevantes del proceso de comercialización de las señales en cuestión a competidores en el servicio de televisión paga.”

Previo a todo se debería haber requerido a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia que se expida sobre las vinculaciones societarias cruzadas denunciadas, si ellas están de acuerdo con la Ley 25.156 y Ley 26.522 en especial artículos 30 y primer párrafo de artículo 48, sobre las incompatibilidades cruzadas con señales; toda vez que asimismo la intervención anterior de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia que obra en el expediente fue previa a la sanción de la Ley 26.522 y sin perjuicio de lo cual ya estableció en esa oportunidad con motivo de autorizar la operación de concentración económica allí referida, que el organismo prestaría especial atención a que no se verifiquen condiciones discriminatorias derivadas de la relación vertical entre las actividades de comercialización de las señales televisivas y servicios de televisión pagas, y que debía realizarse por el plazo de dos años un monitoreo de variables relevantes del proceso de comercialización de las señales en cuestión a competidores en el servicio de televisión paga.

IV.- Aplicación en cuanto al criterio del 35% del mercado en el ámbito de los abonados satelitales (Art. 45 de la ley) o sumando los abonados del cable (Art. 45 del Decreto Reglamentario)
Sobre el particular el artículo 45 estableció una única posibilidad de tener una licencia satelital sobre todo el resto de las prestaciones de servicios de la ley de medios. A lo dicho se le agrega que la propia ley en el mismo primer inciso y luego de aplicar limitaciones servicios por servicios, pone como límite de mercado atendido al 35% de la población o de abonados, sean estos servicios abiertos de recepción como la televisión, la radio AM o FM, como el mismo porcentaje para los abonados según el sistema, sean estos satelitales o por cable, dado que no norma los regula en forma diferentes.

En tal sentido la empresa DirecTV tiene aproximadamente 2.000.000 de abonados, mientras que las otras dos empresas satelitales (INTV –cercana al grupo Red Intercable – y DTH –de propiedad del grupo Vila/Manzano-, tienen: la primera 40.000 y la segunda no más de 300 abonados). En tal sentido el mercado relevante de la televisión satelital tiene un total de 2.040.300 abonados, por lo que DirecTV, tiene ampliamente superado el 35% del mercado que la norma lo habilita.

Sin perjuicio que esto no fue motivo de análisis de la adecuación aprobada por la Afsca en la reunión del directorio del 6/5/13, lo cierto es que el artículo 45 del Decreto Reglamentario –excediendo las facultades reglamentarias del Poder Ejecutivo– estableció la suma de abonados de satelitales con cables, por lo que sobre un mercado relevante de 11.000.000 de abonados, DirecTV se ve favorecida en cuanto el límite del 35% de mercado.

V.- Alcances de la reciprocidad del convenio de protección de inversiones con Estados Unidos, si resulta efectivo.
El acuerdo que invoca no cumple con el artículo que se detalla en particular en el inciso c), toda vez que no existe reciprocidad efectiva en el tratado de protección de inversiones con los Estados Unidos. La excusa que se utiliza para no aplicar el artículo es que en los Estados Unidos la televisión satelital no constituye una reserva de radiodifusión que necesitaría licencia de la FCC, lo que no se condice igualmente con el texto de la ley de medios que impide la falta de reciprocidad efectiva en el Tratado de Protección antes mencionado.

ARTICULO 25. — Condiciones de admisibilidad — Personas de existencia ideal. Las personas de existencia ideal como titulares de licencias de servicios de comunicación audiovisual y como socias de personas de existencia ideal titulares de servicios de comunicación audiovisual deberán reunir al momento de su presentación al proceso de adjudicación de la licencia y mantener durante su vigencia, las siguientes condiciones:
a) Estar legalmente constituidas en el país. Cuando el solicitante fuera una persona de existencia ideal en formación, la adjudicación de la licencia se condicionará a su constitución regular;
b) No tener vinculación jurídica societaria ni sujeción directa o indirecta con empresas de servicios de comunicación audiovisual extranjeras.
En el caso de las personas de existencia ideal sin fines de lucro, sus directivos y consejeros no deberán tener vinculación directa o indirecta con empresas de servicios de comunicación audiovisual y de telecomunicaciones, nacionales o extranjeras del sector privado comercial. Para el cumplimiento de este requisito deberá acreditarse que el origen de los fondos de la persona de existencia ideal sin fines de lucro no se encuentra vinculado directa o indirectamente a empresas de servicios de comunicación audiovisual y de telecomunicaciones, nacionales o extranjeras del sector privado comercial;
c) No podrán ser filiales o subsidiarias de sociedades extranjeras, ni realizar actos, contratos o pactos societarios que permitan una posición dominante del capital extranjero en la conducción de la persona jurídica licenciataria.
Las condiciones establecidas en los incisos b) y c) no serán aplicables cuando según tratados internacionales en los que la Nación sea parte se establezca reciprocidad efectiva en la actividad de servicios de comunicación audiovisual;
d) No ser titular o accionista que posea el diez por ciento (10%) o más de las acciones o cuotas partes que conforman la voluntad social de una persona de existencia ideal titular o accionista de una persona de existencia ideal prestadora por licencia, concesión o permiso de un servicio público nacional, provincial o municipal;
e) Las personas de existencia ideal de cualquier tipo, no podrán emitir acciones, bonos, debentures, títulos o cualquier tipo de obligaciones negociables, ni constituir fideicomisos sobre sus acciones sin autorización de la autoridad de aplicación, cuando mediante los mismos se concedieren a terceros derechos a participar en la formación de la voluntad social.

En ningún caso se autoriza la emisión de acciones, bonos, debentures, títulos o cualquier tipo de obligaciones negociables o constitución de fideicomisos sobre acciones, cuando de estas operaciones resultase comprometido un porcentaje mayor al treinta por ciento (30%) del capital social que concurre a la formación de la voluntad social.

Esta prohibición alcanza a las sociedades autorizadas o que se autoricen a realizar oferta pública de acciones, las que sólo podrán hacerlo en los términos del artículo 54 de la presente ley;
f) No ser deudor moroso de obligaciones fiscales, previsionales, sindicales, de seguridad social o de las entidades gestoras de derechos, ni ser deudor del gravamen y/o multas instituidas en la presente ley;
g) Poder demostrar el origen de los fondos comprometidos en la inversión a realizar.

VI.- Incumplimiento de derechos de antena y de producción propia de señal
Incumplen desde octubre de 2009, con lo ordenado en el artículo 67 sobre la obligación de los derechos de antena.
Incumplen desde octubre de 2009, con la obligación de la subida de las estaciones de televisión abierta de los estados provinciales (artículo 65 inciso 3 apartado f de la Ley de Medios).
Incumplen desde octubre de 2009, con la obligación de la señal propio (artículo 65 inciso 3 apartado g de la Ley de Medios), y además el artículo 86 del mismo cuerpo legal.

Respecto de la interpretación que hace del Inc. b) del Art. 31, me caben ciertas dudas, si además le agregamos lo normado en el artículo 27 la dudas desaparecen para hacerse certezas de la violación normativa en cuanto a la cotización en bolsa.

No tiene en cuenta aquí la PTN que la remisión que hace el art. 29 a la ley de bienes culturales es respecto de personas jurídicas de existencia visible; mientras que en el segundo párrafo de este artículo contempla disposiciones específicas para las sociedades comerciales (como es el caso) que si bien son similares a las ley de bienes culturales, establece que la participación de capital extranjero hasta el 30% y que otorgue derecho a voto hasta ese porcentaje, siempre que tal porcentaje no signifique poseer directa o indirectamente el control de la voluntad societaria.


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