Errores y omisiones de la propuesta de adecuación del grupo Manzano-Vila a la #leydemedios, por Alejandro Pereyra

11 06 2013

A continuación, el análisis del abogado Alejandro Pereyra (candidato propuesto por el FAP al directorio del Afsca, impugnado por el kirchnerismo y rechazado por la presidenta Cristina Kirchner) sobre la propuesta de adecuación a la ley de medios hecha por el grupo de medios integrado por el ex ministro menemista José Luis Manzano y Daniel Vila (grupo Manzano-Vila).Por ser estrictamente técnica la explicación, pongo primero las conclusiones del autor acerca de por qué la propuesta de Manzano-Vila (y el proyecto de resolución de Afsca que lo aprueba) contradice la ley de servicios de comunicación audiovisual.

Es una interpretación errónea de la Ley de Medios, en cuanto:
1) Respecto de la fundamentación a su propuesta
• Respecto de la aplicación de las normas de la ley de Sociedades Comerciales en el marco de la ley de medios, los Considerandos del Decreto Reglamentario 1225/10 establecen que si bien la ley 19.550 es de aplicación subsidiaria, no pueden invocarse sus disposiciones para contravenir lo dispuesto en ley de medios; por lo que todas estas referencias normativas que señala no son de aplicación directa al régimen de la ley como parece pretender, y como tal carecen de virtualidad frente a disposiciones específicas en el régimen de la ley de medios.

• Según el Art. 45 de la ley de medios para fijar limitaciones a la concentración de licencias, la ley no centra el eje en los porcentajes de participación (mayor, menor, insignificante o irrelevante) como considera Supercanal, sino en la cantidad de licencias por tipo de servicio, y para computar la cantidad de licencias se toman en cuenta todas las participaciones societarias pues la ley no hace distinciones en este sentido ni establece porcentajes de participación.

Por lo cual esta interpretación de Supercanal de la Ley de Medios, como justificatoria de su propuesta de adecuación en lo que respecta a las modificaciones de participaciones de los accionistas en las empresas licenciatarias propuestos en su presentación, no se ajustaría a los términos de la Ley 26.522.

2) Respecto de la situación general del concurso de acreedores de Supercanal
[La propuesta] señala los efectos que el concurso tiene sobre la oportunidad de la presentación de adecuación de las concursadas, su implementación y condicionamiento, para concluir que la integración accionaria y la situación jurídica de Supercanal viene determinada por la propuesta concursal homologada judicialmente, con efectos de sentencia firme y consecuentemente con DERECHOS ADQURIDOS EN FORMA IRREVOCABLE.
Esta afirmación de la existencia de derechos adquiridos en forma irrevocable no es tan así respecto de los efectos no cumplidos del acuerdo a partir de la aplicación de la Ley de Medios.
El Código Civil establece en su Art. 3 que las leyes se aplicarán a las situaciones jurídicas existentes y no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. En la última sentencia de ahora de Cámara respecto del Grupo Clarín, expresamente el Tribunal señala en el marco de las disposiciones del Art. 45 Ley 26.522 que “…en el ámbito que se analiza, cobra fuerza el principio según el cual nadie tiene derecho al mantenimiento de las leyes o reglamentos ni a la inalterabilidad del derecho objetivo (doctrina de Fallos 310:2845; 329:976) y no el lícito paralizar el ejercicio del poder normativo del Estado con fundamento en el marco jurídico preexistente, sin perjuicio de las consecuencias económicas que pudieran derivarse de tales facultades legítimas”.

Por otra parte, si bien el acuerdo está homologado, se encuentra aún pendiente por parte de las concursadas, realizar la notificación del Art. 8 Ley 25.156 impuesta por los jueces de Primera y Segunda Instancia, y respecto del otorgamiento de garantías (como condición para mantener la homologación) la dada por la concursada mereció el cuestionamiento de los acreedores, no estando resuelto el tema por el Tribunal actuante, pues el trámite se encuentra suspendido por acuerdo de partes. (Cfr. Desarrollo en Puntos 1 y 2 del presente informe). Por lo que ello así, menos aún puede hablarse de derechos adquiridos en forma irrevocable.
Independientemente de todo lo dicho, cabe apuntar que la jurisprudencia administrativa que se genera, deberá también ser aplicables a los casos análogos sobre los concursos de Multicanal y Cablevisión, lo que resulta el principal obstáculo que al día de la fecha llevo a la suspensión del tratamiento de la adecuación.

3) Nada se dice sobre la licencia de televisión por suscripción directa al hogar el Grupo.
De la presentación de Supercanal surge con grado de certeza que los socios resultan ser titulares de una licencia de servicio de comunicación audiovisual sobre soporte satelital. En tal situación se debería rechazar todo el planteo de adecuación mientras se mantenga la tenencia de la presente licencia, ya que resulta incompatible con las demás (artículo 45 inciso 1, apartado a) de la Ley 26.522).

4) Nada se dice sobre la localización de la estación de televisión abierta de Canal 2.
La presentación no adecua la determinación de la localización – conforme la licencia de otorgamiento original y vigente – de Canal 2, que por el PLANARA que dio origen a la licencia resulta ser de la Ciudad de La Plata y no de la Ciudad de Buenos Aires como actualmente tiene.

5) Nada se dice sobre la multiplicidad de licencia sobre America 24 y Canal 2.
La presentación no adecua la determinación y cumplimiento sobre la multiplicidad de licencias y la existencia en los mismos estudios sobre la explotación de la Señal America 24 (artículo 45 inciso 2).


El análisis del caso
I.- Obra en el expediente, acompañadas como Anexos (Ref 1, ver al final) copias de:
a) Modificación de la propuesta de Acuerdo Preventivo presentada en el Juzgado Comercial 20, Secretaria 40 “Supercanal”.
b) Sentencias homologatorias de dicho concurso.

a) De lo señalado en esa presentación, surge al final la manifestación que gran parte del pasivo verificado está instrumentado en Bonos bajo reglas norteamericanas; por lo que se hace reserva de solicitar al juez la convocatoria de asamblea de bonistas en idénticos términos que las realizadas en otros concursos (Sociedad Comercial Del Plata, Multicanal, Cablevisión).
b) del texto de las sentencias homologatorias acompañadas, surgen dos cuestiones importantes a considerar:
b.1) obligación de la concursada de cumplir con Defensa de la Competencia
b.2) obligación de la concursada como condición de mantenerse la homologación, de prestar caución real o juratoria para los acreedores prendarios por las sumas allí indicadas (US$ 35.000.000).

b.1) En la sentencia del 3 de marzo de 2011, considerando 5, se fundamenta la procedencia de la notificación a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) prevista en el Art. 8 de la Ley 25.156 (Ref. 2, ver al final), que la concursada entiende innecesaria por tratarse de una reorganización societaria entre entes que ya conforman un grupo empresario.
Al respecto el juez señala que la Sindicatura Vigilante y la Verificadora no emiten opinión al respecto, mientras que la Sindicatura General considera improcedente la misma por lo dispuesto en el Art. 10 de la Ley.
Sin embargo, el juez señala que no cabe duda que la propuesta de reestructuración societaria constituye un supuesto de concentración económica en los términos 6 de ley 25.156 y que contrariamente a lo que sostiene la Sindicatura General, no se encuentra entre las operaciones exentas previstas en el Art. 10 de dicha ley; por lo que el juez concluye que debe cumplirse con la notificación del Art. 8 de la ley referida.
Esta resolución es CONFIRMADA por la Cámara de Apelaciones en lo Comercial en sentencia de fecha 28 de diciembre de 2011 (Considerando VII. Punto 3) que establece la obligación de proceder la concursada a efectuar la aludida notificación a Defensa de la Competencia.
b.2) En esta sentencia de cámara, si bien se mantiene la homologación de la propuesta, se establece en el Punto IX.b) como CONDICIÓN para mantener la homologación que la concursada otorgue en plazo de 5 días garantía para acreedores prendario, a través de caución real o seguro de caución.

– Manifestaciones del Secretario del Juzgado del concurso
El juzgado interviniente se presenta a la Afsca, por intermedio de su Secretario, el 4 de abril de 2013 y manifiesta respecto de la homologación del acuerdo concursal básicamente lo siguiente:

1) si bien la homologación se encuentra firme y en proceso de ejecución, FALTA CUMPLIR como requisito previo del perfeccionamiento de la reestructuración societaria, el cumplimiento de la notificación a la Comisión de Defensa de la Competencia (CNDC), prevista en Art. 8 Ley 25.156 conforme lo ordenado en las sentencias.
2) Dicha homologación pende a modo de condición resolutoria, del otorgamiento de garantía para acreedores a través de caución real o seguro de caución, que si bien fue otorgada por la concursada, no se encuentra aún aprobada por el Tribunal, mediando cuestionamiento de los acreedores, cuyo tratamiento se encuentra suspendido por acuerdo de partes.

Es decir: el acuerdo de partes pareciera ser sólo respecto de la suspensión del tratamiento pero no respecto de la garantía ofrecida por la concursada; por lo que cuando se levante la suspensión el tribunal consecuentemente debe resolver sobre dicha garantía cuestionada por los acreedores.

Por lo que en definitiva respecto de la situación del Concurso a la fecha, conforme surge de lo expresado por el propio Secretario del Juzgado: la concursada no ha cumplido con la notificación ordenada a la CNDC en los términos del Art. 8 de la Ley 25.156, y respecto de la garantía otorgada por la concursada, fue cuestionada por los acreedores, no estando aprobada por el juzgado, encontrándose con tratamiento suspendido por acuerdo de partes.

Comentario adicional:
En el proyecto de Resolución de la AFSCA, si bien se menciona esta presentación del Juzgado, SE LO HACE EN FORMA PARCIAL por cuando nada se dice respecto de lo que informa el Juzgado acerca de que falta cumplir la notificación del art. 8° a la CNDC; y sólo se menciona la cuestión de la garantías cuyo tratamiento está suspendido por acuerdo de partes. De esta manera, esta referencia que se hace en el proyecto de Resolución, en la medida que así está efectuada en dicho proyecto, es engañosa en la medida que toma en consideración sólo una parte de lo informado por el Secretario del Juzgado y guarda silencio respecto del resto de lo manifestado en relación con que no se ha cumplido con la notificación ordenada por el juzgado de Primera Instancia que fuera ratificado por Cámara.

– Presentación de Sindicatura Vigilante
Con fecha 5 de abril de 2013, se presenta Supercanal adhiriendo a la propuesta de adecuación inicial y adjuntando conformidad por parte de la Sindicatura Vigilante.
Esta Sindicatura Vigilante manifiesta que nada tiene que objetar respecto del compromiso asumido por Supercanal SA y Supercanal SA con relación al trámite de admisibilidad e implementación de dicha propuesta de adecuación a LM, asegurando de este modo a sus acreedores la continuidad de la explotación dentro del marco normativo vigente.

Comentario:
El proyecto de resolución favorable de la Afsca dice al respecto que con esta manifestación de la Sindicatura Vigilante “queda perfeccionada la presentación original”.
Pero omite referirse a la situación del perfeccionamiento de la reestructuración societaria, el que conforme lo indicado por el Juzgado en el punto aquí precedente, se encuentra inconcluso pues falta cumplir con la obligación de notificación a la CNDC, mientras que tampoco está aprobado por el Tribunal el otorgamiento de la garantía por parte de la concursada frente al cuestionamiento de los acreedores, cuyo tratamiento está suspendido por acuerdo de partes.

En función de estas constancias del expediente y siguiendo el criterio que se había proyectado anteriormente, nada se dice sobre: “Que conforme surge de lo manifestado en el expediente por el Juzgado del Concurso actuante (Juzgado Nº 20, Secretaría Nº 40), en la presentación ingresada en la Afsca con fecha 4 de abril de 2013, si bien la homologación dictada por el Juzgado de Primera Instancia se encuentra firme habiendo sido mantenida por la Cámara de Apelaciones en lo Comercial, resta como requisito previo del perfeccionamiento de la reestructuración societaria, el cumplimiento por la deudora de la notificación a la Comisión de Defensa de la Competencia (CNDC) prevista en el Art. 8º de la Ley 25.156; que fuera impuesta por el juez de primera instancia y ratificada por la Cámara de Apelaciones en lo Comercial.; con los alcances y consecuencias que esa notificación implica a los fines del perfeccionamiento de la reestructuración societaria, toda vez que hasta que no se expida Defensa de la Competencia los actos en cuestión no son eficaces pues no producen efectos jurídicos ni entre las partes ni en relación a terceros (Cfr. arts. 8, 13 y 14 de la Ley 25.156). Asimismo, y conforme se indica también en dicha presentación, la homologación judicial pende, a modo de condición resolutoria, del otorgamiento de cierta garantía para los acreedores prendarios, que si bien fue prestada por la concursada, no se encuentra aún aprobada por el Tribunal, mediando cuestionamiento de los acreedores, cuyo tratamiento se encuentra suspendido por acuerdo de partes”.

Nota
El proyecto de Resolución que se pretendía aprobar en la reunión próxima pasada del 6/5/13 del Directorio del AFSCA, si bien se hace referencia a la presentación del juzgado aludida, dicha referencia es parcial omitiendo señalar allí lo sostenido por el Secretario del Juzgado en cuanto a la falta de cumplimiento de la notificación del art. 8° a Defensa de la Competencia.

II.- Otras actuaciones:
Anexos a la presentación de adecuación inicial del 30/11/12

1) Respecto de la fundamentación a su propuesta
Bajo el rótulo “Alcance y fundamentos de la propuesta de adecuación voluntaria”, introduce un análisis en torno a los conceptos referidos a “Participaciones irrelevantes” y “Participaciones insignificantes” en función del Art. 26 de la ley de medios, elaborando toda una interpretación contralegem en el sentido de señalar que si bien esta norma establece incompatibilidad por la sola participación directa o indirecta en sociedad licenciataria cuando ello importe el incumplimiento del régimen de multiplicidad de licencias sin atender el grado de dicha participación, al construir un razonamiento por autoridad sin respaldo jurídico, el que “…sostiene que igualmente es necesario establecer un grado mínimo de participación para que resulte de aplicación el art. 26, por cuanto no cualquier participación es significativa o relevante…”.

Para ello toma como sustento:
• El Art. 33 de ley de Sociedades Comerciales respecto de lo que esta ley define como sociedades controlantes
• El Dto. 677/01 sobre transparencia de la oferta pública que define como “participación significativa” a aquella que exceda del 35% del capital social y votos de la entidad.
• La “jurisprudencia administrativa” del Comfer seguida por la Afsca quien ha acuñado el término de “participación irrelevante” en la consideración de la voluntad social, considerándose a aquella inferior al 10% del capital accionario.

En función de todo esto, dice que la propuesta de adecuación ASUME la consideración de que toda participación menor al 1% en el capital social de las licenciatarias constituye una participación “insignificante” a los efectos del Art. 26 de Ley de Medios, por cuanto ninguna incidencia puede ejercer en las decisiones societarias. Viola directamente los artículos 26, 27, 28, 29 y 31 de la Ley de Medios.

——
Referencias:
(1) En la presentación de Supercanal por Tele Imagen Codificada SA, el fecha 25 de enero de 2013, por la cual manifiesta que se llevarán a cabo una serie de actos societarios en TIC destinados a implementar el acuerdo concursal, incluyendo asambleas de accionista y reuniones de directorio que decidirán aumento de capital accionario de TIC e ingreso de nuevo socio, sujetos a términos y condiciones de la propuesta de adecuación formulada; por lo que pide al AFSCA autorice dichas asambleas.

(2) La norma establece que los actos de concentración económica cuando la suma del volumen del negocio supere los 200 millones de pesos, deberán ser notificados para su previo exámen o en plazo de una semana partir de la fecha de conclusión del acuerdo, de publicación de la oferta de compra o canje o de adquisición de participación de control, ante el Tribunal de Defensa de la Competencia. Los actos sólo producirán efectos entre las partes o en relación de terceros una vez cumplidas las previsiones de los arts. 13 y 14 de la ley. Por el art. 13 el Tribunal de Defensa de la Competencia deberá, en el plazo allí indicado, autorizar la operación, denegarla o subordinar el acto al cumplimiento de las condiciones que el Tribunal establezca.


Acciones

Information

2 responses

3 11 2013
devcesar (@devcesar)

falta telefe, lo que presentó es una chantada

5 01 2014
José Crettaz

Aquí sólo se hace mención a Manzano-Vila. En efecto, Telefe tiene lo suyo.

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